Enkel ondernemingen die in de referteperiode gewoonlijk gemiddeld 50 of 100 werknemers tewerkstelden, moeten sociale verkiezingen organiseren.
In dit blogbericht wordt uitgelegd wat de referteperiode is, hoe het aantal tewerkgestelde werknemers wordt berekend en wat wordt bedoeld met de gewoonlijke tewerkstelling van minstens 50 of 100 werknemers.
1. Wat is de referteperiode?
Er wordt rekening gehouden met het aantal werknemers dat de onderneming tewerkstelde in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019.
De referteperiode voor de sociale verkiezingen van 2020 is verschillend van deze die gold bij vorige verkiezingen. Vroeger werd er rekening gehouden met de tewerkstelling in de periode van 1 januari tot 31 december van het jaar voorafgaand aan het jaar van de verkiezingen. De referteperiode is nu vervroegd. Ondernemingen kunnen daardoor sneller berekenen of zij de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken of niet.
2. Welke personen tellen mee om de personeelssterkte te berekenen?
Alle personen die in de onderneming tewerkgesteld zijn met een arbeids- of een leerovereenkomst tellen mee. Ook personen tewerkgesteld op basis van een overeenkomst voor individuele beroepsopleiding, de zogenaamde IBO-overeenkomsten, worden meegerekend.
De duur van de overeenkomst is niet van belang. Zowel werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur als werknemers met een overeenkomst voor bepaalde duur, hoe kort die ook is, worden meegeteld.
De functie van de werknemer is evenmin van belang. Zowel arbeiders als bedienden komen in aanmerking, en ook leidinggevende personeelsleden, als zij met de onderneming verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst.
Studenten die een arbeidsovereenkomst met de onderneming hebben, en niet via uitzendarbeid tewerkgesteld zijn, komen ook in aanmerking, al is hun tewerkstelling beperkt in de tijd.
Ook werknemers die nog in dienst zijn, maar geen prestaties verrichtten in de hele of een deel van de referteperiode, worden meegeteld. Het gaat bijvoorbeeld om werknemers die afwezig zijn wegens ziekte of werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst tijdelijk niet wordt uitgevoerd omwille van tijdskrediet of ouderschapsverlof.
3. Welke personen tellen niet mee om de personeelssterkte te berekenen?
Werknemers met een vervangingsovereenkomst worden niet meegeteld. Deze uitsluiting heeft tot doel dubbeltellingen te vermijden. De werknemer die afwezig is en wordt vervangen, telt mee. Zijn vervanger telt niet mee. Maar let op: wordt een vaste werknemer die afwezig is, vervangen door een werknemer met een gewone arbeidsovereenkomst, dan zal zowel de vaste werknemer die afwezig is, als zijn vervanger meetellen.
Personen die tewerkgesteld zijn in de onderneming zonder dat zij een arbeidsovereenkomst hebben, worden niet meegeteld. Het gaat om personen die als zelfstandige in de onderneming werkzaam zijn. Ook bestuurders die geen arbeidsovereenkomst met de onderneming hebben, worden niet meegeteld.
Personen die uit dienst getreden zijn, worden vanaf de uitdiensttreding niet meer meegeteld, ook al ontvangen ze een opzeggingsvergoeding of hebben ze als SWT’er recht op een aanvullende vergoedingen ten laste van de onderneming.
Uitzendkrachten, die geen arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming waarin ze tewerkgesteld worden, zouden in principe niet mogen meetellen. Maar voor hen werd een uitzonderingsregeling uitgewerkt.
4. Hoe gebeurt de berekening van de gemiddelde tewerkstelling?
a. De berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers
Voor elke werknemer die in de referteperiode verbonden was met de onderneming door een arbeidsovereenkomst, wordt het aantal kalenderdagen berekend dat die persoon in de referteperiode in dienst was.
Voor een voltijdse werknemer die tijdens de hele referterperiode in dienst was, bedraagt het aantal kalenderdagen 365.
Voor voltijdse werknemers die in de loop van de referteperiode:
in dienst traden, wordt rekening gehouden met het aantal kalenderdagen vanaf de indiensttreding tot 30 september 2019;
uit dienst traden, wordt rekening gehouden met het aantal kalenderdagen vanaf 1 oktober 2018 tot de datum van uitdiensttreding;
in en uit dienst traden, wordt rekening gehouden met het aantal kalenderdagen tussen de datum van indiensttreding en deze van uitdiensttreding.
Is de werknemer deeltijds tewerkgesteld en bedraagt zijn werkelijke uurrooster 75% of meer van het uurrooster van een voltijdse werknemer in de onderneming, dan wordt het aantal kalenderdagen bepaald, alsof hij voltijds werkt. Bereikt het deeltijdse werkrooster niet 75% van het voltijds uurrooster, dan wordt het aantal kalenderdagen, berekend zoals voor een voltijdse werknemer, gedeeld door 2.
Voor elke werknemer die in de referteperiode tewerkgesteld was, wordt het aantal kalenderdagen berekend aan de hand van de hierboven vermelde berekeningswijze. Het resultaat voor alle werknemers samen wordt opgeteld en dan gedeeld door 365. Het resultaat van die bewerking, geeft de gemiddelde tewerkstelling in de referteperiode.
b. De berekening van het aantal tewerkgestelde uitzendkrachten
De uitzendkrachten die bij de gebruiker worden ingezet, hebben geen arbeidsovereenkomst met de gebruiker. Zij zijn geen werknemers van de onderneming. In principe zou dus geen rekening moeten gehouden worden met hun tewerkstelling. Maar de wet voorzag in een uitzondering.
Uitzendkrachten die worden tewerkgesteld om een vaste werknemer, wiens arbeidsovereenkomst is geschorst, te vervangen, worden niet in aanmerking genomen voor de berekening van de personeelssterkte bij de gebruiker. Uitzendkrachten die worden tewerkgesteld om een andere reden, worden wel meegeteld.
Er wordt bovendien enkel rekening gehouden met het aantal tewerkgestelde uitzendkrachten in de periode van 1 april tot 30 juni 2019. Dat is nieuw. Bij vorige sociale verkiezingen werd rekening gehouden met het aantal uitzendkrachten dat werd tewerkgesteld in het vierde trimester van het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar van de sociale verkiezingen.
De gebruiker moet een register bijhouden van het aantal uitzendkrachten dat werd tewerkgesteld in de periode van 1 april tot 30 juni 2019. Ondernemingen die meer dan 100 werknemers in dienst hebben en al een ondernemingsraad hebben, zijn vrijgesteld van die verplichting, als de ondernemingsraad dit unaniem beslist heeft ten laatste op 30 mei 2019.
In het register wordt voor elke uitzendkracht de begin- en einddatum van elke terbeschikkingstelling in de onderneming in de referteperiode vermeld, alsook de wekelijkse arbeidsduur.
Het aantal kalenderdagen, gelegen tussen elke begin- en einddatum van de terbeschikkingstelling, wordt berekend. Werd de uitzendkracht deeltijds tewerkgesteld en bereikte zijn uurrooster niet 75% van het uurrooster van een voltijdse werknemer in de onderneming, dan wordt het aantal kalenderdagen gehalveerd.
Het gemiddeld aantal arbeidskrachten waarmee rekening wordt gehouden, wordt bekomen door het aantal kalenderdagen dat voor elke uitzendkracht is bepaald, op te tellen en vervolgens te delen door 92.
c. De totale tewerkstelling in de onderneming
De gemiddelde tewerkstelling van de werknemers wordt opgeteld met de gemiddelde tewerkstelling van de uitzendkrachten. Er wordt niet afgerond naar boven.
Als het resultaat 50 bereikt, dan moet de onderneming de verkiezingen organiseren voor de oprichting van een comité voor preventie en bescherming op het werk. Bereikt het resultaat 100, dan moeten ook verkiezingen worden georganiseerd voor de oprichting van een ondernemingsraad.
5. Waarom spreekt de wet van gewoonlijke tewerkstelling?
Nadat de berekening van de gemiddelde tewerkstelling is gebeurd, moet nagegaan worden of dit gemiddelde wel de gewoonlijke tewerkstelling is. Er kunnen zich immers feitelijke omstandigheden voordoen waardoor het rekenkundige gemiddelde geen correcte weergave is van de gewoonlijke tewerkstelling. De gewoonlijke tewerkstelling kan lager of hoger zijn dan de rekenkundig gemiddelde tewerkstelling.
Als een onderneming in de referteperiode een herstructurering doorvoert en een groot aantal werknemers ontslaat, is het mogelijk dat het rekenkundig gemiddelde wel 100 overschrijdt, maar dat dit op het einde van de referteperiode niet meer de gewoonlijke tewerkstelling is. Als kan aangetoond worden dat de daling structureel is, kan de onderneming aanvoeren dat er geen ondernemingsraad moet opgericht worden omdat de gewoonlijke tewerkstelling op het einde van de referteperiode niet meer 100 bereikt. voor de 3 vestigingen samen en voor de CPBW’s voor elke vestiging afzonderlijk.
6. Hoe gebeurt de berekening als de onderneming pas in de referteperiode werd opgericht?
Er is geen afwijkende berekeningswijze. De hierboven uiteengezette regels moeten toegepast worden. Voor elke werknemer wordt bepaald hoeveel kalenderdagen hij in de volledige referteperiode voor de nieuwe onderneming tewerkgesteld was, ook al zijn alle werknemers pas in de loop van de referteperiode in dienst getreden. Al die dagen worden samengeteld en gedeeld door 365 om de gemiddelde tewerkstelling te berekenen. Ook voor de uitzendkrachten, tewerkgesteld in het tweede trimester van 2019, is er geen afwijkende berekeningswijze en wordt het aantal kalenderdagen gedeeld door 92. De optelsom van beide gemiddelden bepaalt of de drempel van 50 of 100 werknemers wordt bereikt. Nieuw opgerichte ondernemingen zullen op die manier mogelijks ontsnappen aan de verplichting om sociale verkiezingen te organiseren, ook al bereikt hun personeelssterkte tegen het einde van de referteperiode 50 of 100 werknemers.
Maar als de nieuwe onderneming is ontstaan als gevolg van een overgang van onderneming krachtens overeenkomst, zoals een fusie, dan gebeurt de berekening op basis van het gedeelte van de referteperiode dat ligt na de overgang.
Een eenvoudig voorbeeld om dit te verduidelijken. Een onderneming A stelt 70 werknemers voltijds tewerk. Een onderneming B stelt er 40 voltijds tewerk. Zij fuseren op 1 juli 2019 en vormen één technische bedrijfseenheid. Om na te gaan of aan de grens van 50 en 100 werknemers is voldaan, wordt alleen rekening gehouden met de tewerkstelling vanaf 1 juli 2019. In de periode van 1 juli tot 30 september 2019 zijn er 92 kalenderdagen. Voor elke werknemer die in dienst is van de gefuseerde onderneming wordt het aantal kalenderdagen vastgesteld voor de periode vanaf 1 juli 2019 tot 30 september 2019. Alle kalenderdagen van alle werknemers worden samengeteld en dan gedeeld door 92, en niet door 365. Door die berekeningswijze zal de grens van 100 werknemers overschreden worden en moet de gefuseerde onderneming dus verkiezingen organiseren voor de ondernemingsraad.
7. Wat te onthouden?
Voor ondernemingen waarvan de tewerkstelling flirt met de grens van 50 of 100 werknemers is het belangrijk tijdig na te gaan wat de gewoonlijk gemiddelde tewerkstelling van werknemers en uitzendkrachten is. Dat aantal kan nog beïnvloed worden door beslissingen die worden genomen tijdens de referteperiode.
* * *
Elke maand, beginnend op 30 april, verschijnt op onze website een blogbericht dat inzoomt op een bepaald aspect van de sociale verkiezingen.
* * *
Sabine Vanoverbeke
Hebt u nog meer vragen over hoe u het aantal tewerkgestelde werknemers berekent‘ in het kader van de sociale verkiezingen of andere vragen over de sociale verkiezingen? Commit Advocaten helpt u graag verder.
Ondanks alle zorg die besteed is aan het opstellen van deze tekst, blijven vergissingen en/of onvolkomenheden mogelijk. De auteur en Commit Advocaten cvba kan daarvoor geen aansprakelijkheid aanvaarden.